至于上述观点谈到的法人人格的问题，笔者认为，法人与自然人在罗马法上的地位是不可同日而语的。

这个标准在古罗马是身份，而在德国民法那里发展成了权利能力。因为不论是宪法还是民法总则抑或民法分则，都担负着从不同角度、不同层面对人格权给予保护的重任。

因此，尽管人的伦理价值是内在的、恒定的事物，但其表现形式则是历史的、多元的。本文试图从部门法哲学的学科角度，审视中国法学界有关人格权基础理论的研究，揭示并论证人格权内涵的二元结构特征，构建一个较为全面、涵盖程度较高的人格权概念。其次，人格还是一个现实的利益概念，它表达了人们对自身所蕴含的无限价值的发现与认同，以及在此基础上必然产生的利益保护的需要。（四）外在于人的人格利益：具体人格的现代张扬 在现代市场经济条件下，人格权中的利益面更加凸显，甚至在某些新型人格权中占据主要地位。当然，这里还只解决了权利不能指向人身定律的形式问题，并没有解释人们之所以恪守这一定律的实质原因。

人格权的内涵在本质上乃是内在于人的伦理价值，而在形式上表现为外在于人的人格利益。〔32〕66研究人格权，如果丢失了人的伦理价值，实质上就是对人格权的否定。该条款虽然也采用应当字眼，对草原承包经营者提出义务性要求，但其明显是指导性的，而非强制性的，草原承包经营者接受到的是激励信息——粮食和资金补助，而非不遵即罚的惩戒信息。

2、没有令人满意地区分软法与其他非法律的规范，也没有说明非法律的规范如何变成软法。于是，软法的提倡者和支持者，也就必须承担起艰难的说服工作和任务。进而言之，所谓软法概念的正当性，即软法概念可以为人接受的正当理由。既然软法规范有这些与正式法律规则类似的行为规范和预期、秩序促成之功能，故可以将其视为具有法律或准法律（quasi-legal）地位。

邢鸿飞：软法治理的迷失与归位，载《南京大学学报（哲学?人文科学?社会科学）》2007年第5期。接近理论的缺陷则在于：1、非法律的规范本身不能仅仅因为其为即将出台的立法提供实质性基础而被赋予法律地位。

就强制性规范而言，如此可以减少违法及治理违法的成本。[37]因此，软法的制定与实施过程更加开放，更加注重商谈-论证与合意性，注重对话与沟通，强调共识与认同。法律的沟通主义进路在解释论和规范论上对软法研究的意义，本文只是尝试略窥堂奥。正是由于软法规范与正式法律规则之间有着广泛的、紧密的、多面向的特殊关系，其中有些规范成为正式法律规则实际运作不可或缺之条件，其才得以享有法律或准法律的性质。

为避免歧义，本文所称之正当性意指正当的理由、可接受的理由，其英文对应词是justification。  注释: [1]较为集中的研究成果，参见罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年。在我国，罗豪才教授首倡以公共治理（public governance）之兴起为背景研究软法。四是具有相当程度的公共性，在共同体内外都会产生影响力。

法的自创生系统论力主强制并非法的必要因素，揭示严格国家法在当代社会的有限性，把沟通或交往作为法系统的主要内容，从而在解构形式主义、实证主义、国家主义法律观的同时，为软法提供了有力证成。国内学者也多持类似观点，恕不一一例举，详见前注所列研究文献。

[31]在国内法情境中，次国家自治组织的某些具有强制性制裁内容的规范，也有可能得到因国家法的授权而得到法院支持，被认定为对案件裁判有约束力。由此，软法可以使公众逐渐习惯和适应新制度，避免在转为硬法时出人意料。

罗豪才等：《软法与协商民主》，北京大学出版社2007年。当背离规则的预期损失的边际成本超过禁止背离规则的边际收益的时候，国家行动者就会倾向于选择软法。对于这些问题，既有的软法学成果已或多或少地作出回应，尽管争议仍然存在。而委托理论认为，当国家行动者不确定今天制定的规则在未来是不是值得的时候，当允许特定国家或者一部分国家面对情势变更及时调整预期是利大于弊的时候，国家行动者就会选择软法，从而便于其宣布放弃既定规则或其解释，更有效率地推动软法规则的演进。[11] 对软法为什么是可选择的以及为什么被遵守问题的回答，在一定程度上有助于弥补功能理论和接近理论之欠缺。所谓法的强制力是就其终极意义而言，并不代表法规范的实施都要借助于国家暴力，也不等于国家强制力是保证法律实施的唯一力量，[19]诸如此类的阐释在面对不计其数的非强制性规范时显得苍白无力。

第三，法律实效必须建立在制裁性法律后果的设定和实施上。[5]参见马克?范?胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年。

损失规避理论（loss avoidance theory）。在这样的时代背景下，各种社会子系统（包括但不限于国家）都分担着治理的角色，既封闭自治又对外开放：在内部沟通网络中完成有规则的自我治理。

如果说现代统治秩序/现代法是对前者诸性的追求，那么，后现代治理是回应后者诸性比重加大的现实。充其量，只是为法社会学、法人类学等交叉学科所关注。

软法规范主要借助商谈沟通，成为集中性与分散性、统一性与个体性、稳定性与变动性、严格性与灵活性、控制性与调适性、确定性与不确定性错综混合的后现代治理秩序的重要动力。前者为信息发送者和接收者双方的调适性改变提供机会，有助于就共同关心的问题进行协商、合作与调停。[13] Alexandre Flückiger教授从心理学角度，考察了情感（emotion）在说服技术和操作技术中的作用，以探讨软法如何发挥其影响力。László Blutman, In the Trap of a Legal Metaphor: International Soft Law, 59 International and Comparative Law Quarterly 605 (2010). [4]正当性一词在中文语境中有多种用法和意义，而且，有相当多的政治学、法学文献将其作为英文legitimacy的对应翻译（该词也有译为合法性、正统性等）。

[25]参见Alexandre Flückiger，前注13。这些子系统在日益专门化、技术化、抽象化的过程中，需要为参与其中的行动者提供相对稳定的预期，以减少复杂性和偶然性。

与其他社会子系统持续循环地沟通，以实现相互之间（包括但不限于规范）的不断调适。杨雪冬：全球化、风险社会与复合治理，载《马克思主义与现实》2004年第4期。

[10]参见László Blutman，前注3，第 617-623页。[7] 同属功能理论家族、且对软法概念具有重大支撑作用的，还有对形式主义和实证主义法律观予以解构的理论。

[39]不仅如此，现代工业社会的技术发展以及相应的行动、决策，潜伏着大量不可确定、不可预测的风险，而无所不在的风险阴影和风险转化为巨大灾难的随机性、突发性，也使得民族国家的集中治理以及基于确定性的治理处于绵软无力又饱受诟病的境地。只是，在法律世界中，且不论非强制性规范的目标实现更多依赖沟通以后的共识，即便是强制性规范，其背后的制裁更多不是作为现实而是作为威慑存在，这些规范在沟通完成以后就会得到绝大部分法律受众的遵守。于是，它们不断地生产大量的行为规范，这些规范形成独有的合法/违法的二元编码机制，就某行为作出法上的正确和错误的评价认定，并通过沟通或交往的系统，影响和塑造参与者的行为。二是，软法为正式法律规则提供了解释依据。

[24]在法律世界中，立法者是最初的规范发送者，行政者、司法者以及普通民众都是规范接收者，由语言符号构成的规范则是在规范发送者、规范接收者之间分享的信息。[31]参见万霞：国际法中的‘软法现象探析，载《外交评论（外交学院学报）》2005年第1期。

太子，君嗣也，不可施刑，刑其傅公子虔，黥其师公孙贾。解决这个问题的方案，不可能是再把他们强行打回适法者的理想/假想原型，不可能是让他们披上技术或法律专家、精英的外衣。

[20] 法律的沟通理论与前文所述的法律多元论持同一立场，否认国家的中心地位、法的唯一渊源地位。一方面，软法有时候是尚在酝酿的正式法律规则的先驱（precursor）和基础。